湖北电力公司紧急部署销售电价调整工作

当然，分析的前提仍然是许霆的行为构成盗窃罪。

宪法通过的方式，在今日看来并不民主。它只是一份文件，而这份文件用有价值追求的术语，宣示了一些基本原则。

历史传统就像权利一样以不同的概括度存在着，它同样会受到操控。德沃金和波斯纳对这种方法有过细致的探讨和争论，Cf. Ronald Dworkin, In Praise of Theory, 29 Ariz. St, L. J, 1997，pp. 357. Richard Posner, Conceptions of Legal‘Theory'：A Response to Ronald Dworkin, 29 Ariz. St, L. J, 1997,pp.[10]Richard A. Posner, How Judges Think, Cambridge: Harvard University Press, 2008，p.45.[11]Christopher Wolf,The Result-Oriented Adjudicator's Guide to Constitutional Law,70 Tex. L. Rev. April, 1992, pp.1353.[12]却伯和多尔夫的立场，可以解释为何他们一贯敌视原旨主义的宪法解释进路。通过这个仪式，宪法文本成为了一根点石成金的魔法杖。保守派大法官仑奎斯特曾言：宪法的制定者们英明地使用了概括性（general）的语言，并将在不断变化的环境中适用该语言的任务，交给了生活在其中的后代人……在制宪者们……使用了概括性语言的地方，他们给后来解释该文献的那些人提供了一个自由度，以使这种语言能够适用于制宪者们未曾预见到的那些案子。却伯和多尔夫对诸多宪法解释理论的概括和批评，颇具指点江山般的巨人神韵，但不免有走马观花的嫌疑。

换言之，宪法解释不仅是一门艺术，更像是一门巫术。二、宪法解释的核心技艺：权利的概括度界定法律必须具有概括性（generality，一般性），非此不足以规范形形色色的社会生活。[46]郑成良：《论法治理念与法律思维》，载《吉林大学社会科学报》2000年第4期。

[5]譬如在《我们需要什么样的司法民主》一文中，周永坤教授开篇即梳理并总结了七种民主理论。那种以道德权利为旗帜发表公开信向现行司法冲锋陷阵，绝不是理性务实地建设法治应有的姿态，它必将导致道德权利理想国的覆灭。勿庸置疑，随着法律移植或更甚一步的法律全球化概念的提出，中国的司法体制已然可以与他国司法体制进行从容比较，并以此为基础展开沟通和对话，然而，另一方面，我们必须看到，尊重并保证既有政治体制框架的完整性依然构成中国司法改革的基本前提——考察1999至2009年最高人民连续颁布的三个《人民法院五年改革纲要》[6]可以发现，坚持人民代表大会制度的政体是中国法院改革一以贯之的基本原则。[32]此外，引入司法的媒体监督还有利于弥补司法权威不足的问题，使判决和裁定更易被接受和执行，从而实现司法维稳的目标。

仍以司法的舆论监督为例，虽然《关于人民法院接受新闻媒体舆论监督的若干规定》第九条规定，新闻媒体对正在审理的案件报道严重失实或者恶意进行倾向性报道，损害司法权威、影响公正审判的，将被追究相应责任，然而，这样的规定过于笼统，在司法审判中只具有弱操作性，更不能保证法律文本获得尊重——笔者认为，在这方面，国外的相关经验可以为我们提供借鉴借鉴。【摘要】基于基本政治制度安排与提升司法权威的双重诉求，司法民主构成了当下中国司法改革的必然选择。

[51]王利明：《法学方法论》，中国人民大学出版社2011年版，第591页。[22]另一方面，由于实践理性是一个以主体哲学为基础的概念，其可能在克服法律原有不确定性的同时，却带来了新的不确定性，因此必须引入沟通理性的概念，在哈贝马斯看来，沟通理性最终可以还原为论证话语在不受强制的前提下达成共识这样一种核心经验，其中，不同的参与者克服了他们最初的那些纯粹主观的观念，为了共同的合理性概念而确立起客观世界的同一性及其生活语境的主体间性。[1]支持者认为，将民主注入司法是解决当下司法不公问题的基本途径，司法民主不但是司法公正的制度保证，也是司法公正的观念保证。（参见郝铁川：《论良性违宪》，载《法学研究》1996年第4期。

更为重要的是，就司法民主的实践来看，法律文本的有效性遭到挑战的局面已然出现，这一点，在当下中国的司法的媒体监督中体现得尤为明显。[3]陈端洪：《司法与民主：中国司法民主化及其批判》，载《中外法学》1998年第4期。（3）一切发言者在行使上述规则所赋予的权利时，都不得受到支配议论场所内部和外部的强制力的妨碍，即论证要排除理解过程内外之任何强制，合作地寻求真理。【注释】*本文系国家社科基金项目解决人民内部矛盾的基本制度保证和具体制度建设（项目编号：08BKS035）与安徽省哲学社会科学规划项目法的意识形态功能研究——以‘维稳为视角（项目编号：AHSK09-10D142）阶段性成果之一。

[24][德]尤尔根·哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，北京三联书店2003年版，第282页。然而，在另一方面，笔者认为，上述争论的现实意义又是有限的——就司法民主的反对者来说，其坚持以纯粹的司法（法律精英）/民主制衡理念为起点，确定司法的制度意义，并以此为理由排斥司法民主的意义空间，但却脱离了中国司法改革的基本前提，特别是政治性制度安排，因而难以成为司法改革的决策者和实践者坦然接受的研究结论。

[40]夏勇：《舍法求法与媒体正义》，载《环球法律评论》2005年第1期。[48]王利明：《法学方法论》，中国人民大学出版社2011年版，第655页。

参见周知：《新闻倾向性与媒体审判探析》，载《新闻知识》2010年第4期。[1]标志性事件是贺卫方教授和陈忠林教授之间发生了意义深远的学术辩论，论辩双方从纸面上的商榷发展到面对面的交锋，参见周永坤：《我们需要什么样的司法民主》，载《法学》2009年第2期。正是在哈贝马斯上述观点的启发下，法律论证理论对司法过程进行了重新的安排。更为重要的是，在网络时代和利益多元化的背景下，民意本身也呈现出前所未有的开放性与易变性，而为了更多了解民意、维护稳定，司法机构将无法固守传统的、被动性的司法理念，其需要走出去，建立起一种积极的、与民意频繁接触和回应的能动司法机制[9]。媒体私意的存在决定了媒体在司法监督的过程中，并无可能在没有任何约束的前提下，仅仅凭借其良心而释放出理性的能量，并做到对法律文本的充分尊重。[27]这样，从最终效果而言，通过现代法律论证理论，民主前提下的司法获得了崭新的制度意义，司法民主由此成为可能三、司法民主的限度：以法律文本的有效性为前提当然，法律论证理论并不是完美无缺的，其同样存在着需要完善的地方，一个基本的问题在于，在追求理想对话情境、迈向司法民主过程中，法律论证理论理论如何确保法律文本的有效性？必须看到，法治已然构成现代政治文明的基本要求，而保证法律文本的有效性又是现代法治的存在前提，因此，法律论证理论必须将法律文本的有效性纳入其理论框架之中。

笔者认为，上述争论对于逐渐进入深水区的中国司法改革而言无疑是必要的——在很大程度上，这种争论不但使我们有机会重新体察什么是民主[5]以及现代司法特征，更为民主与法律实践的内在关系探讨寻找到一个关键的切入点。[47]与法律思维不同，简单经验思维的特点在于依据日常生活习惯的、伦理的、道德的方式进行思维，[48]经验判断往往容易受裁判的主观情感等要素的影响，[49]因此，简单经验思维与法治并不具有内在关联，简单经验思维之树不经浇灌并无可能生出法治之果。

[12]然而，笔者认为，对于中国司法改革而言，通过司法独立获得司法权威的路径设想总体是虚幻的——虽然笔者并不否认司法公正有利于司法权威的获得，也不否认一定情境下的司法机关独立行使职权与司法公正存在某种关联，然而，我们并不能由此推论司法独立与司法权威是一种简单的正比例关系，更无法保证司法独立必然带来司法权威——抛开政治差异不谈，考察西方各国司法独立的形成过程即能发现，历史上并不存在一种先司法独立、后司法权威的单向过程，恰恰相反，在很多场景中，司法权威的存在常常是司法独立机制的前提而不是结果。[45]譬如，作为舍法求法的理论资源，良性违宪说认为，良性违宪的产生原因有二：1、宪法相对于社会现实的发展具有滞后性。

[49]王利明：《法学方法论》，中国人民大学出版社2011年版，第656页。[42]相关论述可见夏勇：《舍法求法与媒体正义》，载《环球法律评论》2005年第1期。

进入专题： 司法民主 。然而，另人遗憾的是，在此问题上，法律论证理论并没有做出认真地回答——现代法律论证理论承认法律论证的特性在于其受现行有效法的约束[28]，然而，在具体表达过程中，其却常常将法律论证与普遍实践论辩从结构和到性质上都看成同质物。2011年5月20日，陕西省高级人民法院对被告人药家鑫故意杀人一案进行了二审公开开庭审理并宣判，依法裁定驳回药家鑫上诉，维持原判。正因为如此，在本文看来，关于司法民主的讨论必须从中国当下的基本政治制度安排出发。

[4]韩轶、江国华：《司法民主：理论与现实的困境》，载《时代法学》2010年第2期。[16][美]萨托利：《民主新论》，冯克利、阎克文译，北京：东方出版社1993年版，第4页

如果看不到两种理论之间的上述本质区别，那么对现代逻辑的无谓辩护可能还会继续：直观上看，传统逻辑在处理上使用了符号，现代逻辑也使用了符号，而且是全部采用符号，为什么前一种处理方式符合日常思维习惯，而后一种方式就不符合日常思维习惯？同样是用符号来表达，怎么会有符合和不符合日常思维方式的区别呢？答案很简单，就是因为现代逻辑全部采用了符号，把本该着意发现的常项，也发明成了人工符号。比如，通常被称作大前提的那些法律规范，往往被立法者以××是××的结构形式制定出来，即两个变项之间具有是的关系。

然后，若已知的逻辑形式没有能符合某一变项间关系者，则要大胆地设想：面前的变项间关系是否构成了法律思维的某个未知的逻辑形式？它的独特逻辑结构是怎样的？这种全新的逻辑结构体现了哪些形式意义上的独特规律？大胆加严谨，只要所审视的变项间关系能够给予我们形式上的审美感受，这种形式就是人们所说的整齐一律，平衡对称，符合规律与和谐{28}（P173），我们就认可这种变项间关系具有法律思维领域的独立方法论价值，就属于法律逻辑研究的对象。但是，主流学术观点未必永远代表正确的方向，随着人类学术研究的不断深入，新的理论、新的认识将会随时涌现出来。

实质推理在博登海默那里叫做辩证推理，用葛洪义的话说，辩证推理是在缺乏使结论得以产生的确定无疑的法律与事实的情况下进行的推理{2}（P172）。尽管大家在探索新的推理理论时，可能还未必自觉意识到自己正在挖掘、发现一种新的形式，但大家的每一个成功首先是关于一种新逻辑形式的成功，不管发现了第三种推理还是第四种推理，首先是从形式上有别于以往的演绎或归纳推理。因种种原因，人们再提到形式逻辑这个称谓时，往往是特指这种转向后的逻辑理论。这种认识很普遍，但也很值得商榷。

【摘要】有关法律方法的研究，普遍存在对逻辑真谛的诸多误解或曲解，逻辑形式并非就仅有一个三段论，也并非仅是人类已知的几个推理式，法律方法理应关注更多的已知、尤其未知的逻辑形式。我们没有理由认为，已知的形式逻辑已经涵盖了所有思维领域的全部推理形式，更没有理由认为，在已知的众多的推理形式中惟有三段论占有在法律思维中独尊的或曰独一无二的主导地位{5}（P57）。

这就出现问题了，一种特殊法律思维或法律推理只能因它的逻辑结构或规律不同而显示出它的特殊性或独立性，不可能由思维中的内容直接彰显出它的逻辑特征。通常，当作为大前提的法律规范不完备或存有漏洞时，总要通过适当的手段和方法来获取可资适用的法律规范，这些手段和方法不可能不包含逻辑。

因此，这种推论既可当案件事实符合规范构成要件时，推出对事实赋予法效果，又可当案件事实不符合规范构成要件时，推出不对事实赋予法效果。这既把非形式逻辑看成了不讲形式的非形式的逻辑，又把形式仅仅理解为现代逻辑里那种纯形式化的形式，根本看不到非形式逻辑的形式在哪儿，更不知从什么角度、用什么方法去研究它。